Offentlig upphandling, en fallstudie i hur det påverkar företag och slösar skattepengar

Trogna läsare har noterat att jag ibland kommenterar på problemetiken med offentlig upphandling och hur den i vissa lägen är uppenbart kontraproduktiv då programvarubolag riktade mot offentlig sektor har ungefär dubbla rörelsemarginalen jämfört med andra bolag (analys där jag jämför Vitec,Readsoft, Addnode och Formpipe Software) och att marknaden för IT-infrastruktur lider av hela havet stormar där upphandlingar överklagas (se analys av Atea).

Under sommaren erhöll Formpipe Software en stor order från Stockholms stad där de vann överlägset utifrån både kvalitetsaspekter och pris. I det här fallet överklagade den enda godkända konkurrenten (Lemontree Enterprise Solutions AB) upphandlingen och den 30:e september beslutade Förvaltningsrätten att Stockholms stad gjorde fel då de valde Formpipe Software.

En offentlig upphandling kan förenklat delas in i två delar, ”skallkrav” vilka måste uppfyllas för att upphandlaren ska ta hänsyn till budet och ”börkrav” vilka utgör grund för att identifiera det bästa budet. Inom många branscher är det numera kutym att lusläsa både upphandlingen och anbuden i syfte att hitta fel som man sedan kan utnyttja för begära en omprövning om man förlorat. Det här ställer enormt stora krav på upphandlaren och min personliga uppfattning är att det är oerhört svårt för kommuner eller myndigheter att locka till sig rätt kompetens för att uppnå detta.

Lemontrees yrkande

I sitt yrkande har Lemontree yrkat på följande skäl till att Stockholms stad ej borde ha låtit Formpipe delta i upphandlingen. 

•  Formpipes företrädare som undertecknat anbudet var ej behörig.
• Den tekniska systemarkitekten saknade den formella kompetens som krävdes enligt upphandlingens kravbild. 
•  Formpipes ekonomiska stabilitet motsvarade ej det åtagande som upphandlingen omfattar.

Förvaltningsrättens uppgift att avgöra huruvida ett formellt fel har begåtts och hur detta bör hanteras vilket inte alltid är den mest effektiva lösningen för oss skattebetalare (det är viktigare med förutsägbarhet i ett rättssamhälle). I det här fallet har Lemontrees jurister identifierat tre skall-krav där de hävdar att Formpipe ej uppfyller kraven. Om Förvaltningsrätten bifaller minst ett av dessa yrkanden innebär det att Stockholms stad har begått ett fel i upphandlingen då de tagit Formpipes anbud i beaktande trots att anbudet ej uppfyllde skall-kraven. Felet ska därefter rättas vilket enligt Lemontrees yrkande skulle innebära en förnyad prövning av anbudsansökningar och att Formpipes anbud där ej ska beaktas (vilket innebär att Lemontree vinner då konkurrenter saknas).

I det här fallet har Förvaltningsrätten avslagit de första två yrkandena men bifallit det tredje då Formpipes svenska dotterbolag ej uppfyller kravet på kreditratingen AA (utges av Soliditet) eller 4 (utges av UC).

Själva beslutet ger även ett bra exempel för oss lekmän i hur svårt det är att förutsäga domsult. I det här fallet har Formpipe och Stockholm Stad bedömt att det räcker med att bifoga ett intyg där man redogör för Formpipes koncernstruktur (se bild) och Lemontree har bestridit detta.

De två yrkandena kan ses som två motsatta utsagor där det är Förvaltningsrättens uppgift att besluta vilket yrkande som kan anses ha bäst stöd i lagen och rättspraxis. Förvaltningsrätten har i det här fallet beslutat att utsaga två är den korrekta och går därför på Lemontrees linje.

• Formpipe A/S är en viktig del av Formpipe Software som utgör 2/3 av omsättningen och hela koncernens leveransorganisation. Dotterbolaget Formpipe A/S är belånat genom ett koncerninternt lån då Formpipe Software köpte Traen A/S för en ansenlig summa pengar och har placerat skulden i dotterbolaget. Eftersom det ej är troligt att koncernen sätter Formpipe A/S i konkurs i syfte att undvika ett olönsamt åtagande gentemot Stockholm stad kan koncernens totala kreditbetyg (4) beaktas.
• Formpipe A/S är ett hårt belånat dotterbolag till Formpipe Software. Då det ej redovisats formella garantier för att Formpipe Software skall uppfylla dotterbolagets åtaganden i ansökan kan intyget ej gälla för att anbudet skall anses uppnå kreditratingen AA eller 4.

Domslutet innebär att Stockholms stad enligt Förvaltningsrätten har brustit i sin skyldighet att behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt vilket åsamkat Lemontree skada och att ett nytt anbudsförfarande skall genomföras.

Slutsatser och lärdomar

Det vi ser i den här typen av domslut är att det är oerhört viktigt att ha skickliga jurister på sin sida i samband med upphandlingar. Jag är till exempel måttligt imponerad av Atea som IT-leverantör och företag, men de arbetar i svåra nischer och Atea är uppenbarligen skickligt på att vinna sina upphandlingar.

I Formpipe Softwares fall är min gissning (utan starkt stöd) att upphandlingen kommer att fördröjas rejält men att den förr eller senare tillfaller Formpipe. Antingen via överklagan eller att Stockholms Stad gör om upphandlingen på grund av pris, avsaknad av en acceptabel lösning eller bristande konkurrens. Det här kostar pengar för skattebetalarna och fördröjer uppgraderingen men på ett eller annat sätt tror jag att Stockholms stad får den leverantör de önskar, tillslut.

Tillägg och slutrapport

Som ett resultat av att Förvaltningsrättens beslut valde Stockholms Stad att dra tillbaka sin upphandling och göra den på nytt. I praktiken innebär det att Stockholm Stad tog bort den teknikalitet som Lemontree hade åberopat och genomförde samma upphandling igen med resultatet att Formpipe Software vann den nya upphandlingen (pressmeddelande).

Totalt blev det nya avtalet 2 Mkr dyrare och införandet av systemet fördröjdes med minst ett och ett halvt år. Däremot vann samma leverantör och skattebetalarna får stå för kostnader i samband med domstolsförfarande och den förlorade produktivitetsökning som fördröjningen medfört.